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在美国兼并与收购投资
发表于:2018-12-20 11:41:51    人脉投资网    点击:2802    字号: T | T

 一、基本流程

   一般而言,中国企业赴美开展并购项目基本流程如下:

   (一)企业综合考虑战略与发展规划、企业财务状况、融资渠道等因素,制定并购计划。

   (二)通过企业自有信息渠道、外部推荐介绍、聘请专业咨询公司等方式,寻找并初步确定拟并购目标公司。

   (三)与目标公司进行初步接触,通过实地考察、谈判,确定目标公司或其所有人的出让意向,掌握大致交易结构和要价范围。

   (四)与目标公司签订包括独家谈判期限等内容在内的保密协议。

   (五)组建投资团队实施并购项目。通常由本公司内部人员、外聘咨询公司(如:投资银行、会计师事务所、律师事务所、行业技术顾问)等组成。

   (六)做好财务、法律、市场、技术、人事等方面的尽职调查,整体分析并购项目的可行性。包括对并购项目进行审计和资产评估,研判收购是否有可能受到美国外国投资委员会、反垄断等政府部门审查,并做好相应准备。

   (七)本公司内部制定财务模型,对报价、交易结构和其他条件进行内部分析、评审。

   (八)就收购价格和其他条件等对外进行谈判,并签署《意向书》(部分并购项目可能在尽职调查前签署《意向书》)。

   (九)并购双方起草、谈判、修改、签署收购协议。

  (十)根据中国商务部《境外投资管理办法》、国家发展改革委《境外投资项目核准暂行管理办法》等规定,完成相应境外投资核准手续。

   (十一)在美国联邦政府层面,根据并购项目性质和金额不同,部分项目需要获得美国外国投资委员会、反垄断或美国联邦能源管理委员会等部门批准。

   除此之外,通常情况下并购项目无需再向美国州政府申请批准,但部分州需要向州政府主管企业登记注册的部门备案,例如:在特拉华州,兼并后成立的新企业需要向州务卿办公室(Office of the Secretary of State)提交兼并协议,提交后交易立即生效。具体事宜建议向专业律师或并购目标企业所在地州政府咨询。

   需要指出的是,如果被并购的美国企业此前运营受联邦或州法律法规监管,例如:银行或能源行业,那么相关监管法规同样适用于并购交易完成后的企业。

   (十二)并购交易双方公司的董事会、股东以及此前已与目标公司签约的第三方需要完成内部批准程序。如果并购双方中有一家或双方是公开上市企业,还要向挂牌交易的证券交易所申请获得批准。至此,并购交易完成交割。

   (十三)根据中国商务部《境外投资管理办法》规定,及时向中国驻外使领馆经商机构报到。

   (十四)并购完成后的企业进入整合运行阶段,这也是决定并购交易成败最为关键的环节。

   二、美国对外资并购的国家安全审查

   (一)美国外国投资委员会(CFIUS)

   美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,CFIUS)是一个跨部门行政机构,职能是监督和评估外国投资兼并、收购美国企业交易,并根据交易对美国国家安全的影响程度展开初步审查或正式调查,提出建议,直至视情交由总统决定是否批准交易。

   CFIUS根据1975年福特总统第11858号行政命令设立,成立后权力相对有限,直至1988年美国会通过《综合贸易与竞争法案》,授权美国总统可以“国家安全”为由阻止外资并购美国内企业,并将审查并购项目责任赋予CFIUS。2007年,布什总统签署《外国投资与国家安全法案》,要求外国收购方和目标美国企业共同提交交易材料供CFIUS审查或调查,并扩大了CFIUS成员范围,要求其定期向国会提交工作报告。

   目前,CFIUS由财政部牵头,财政部长担任委员会主席,办公机构设在财政部。CFIUS成员包括以下11个部门负责人:财政部、司法部、国土安全部、商务部、国 防 部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室、国家情报局、劳工部。其中,国家情报局、劳工部不具备投票权。此外,管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会等5个部门可根据需要参与CFIUS工作。

   CFIUS审查范围明确限制在国家安全风险领域,侧重评估外国收购方公司背景、被收购美企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国家安全造成的影响等。审查过程不考虑国家经济风险等经济因素。由于美相关法律对“国家安全”未给出明确定义,CFIUS在审批过程中具有一定裁量权。

   一般来说,外国投资者最佳选择是主动将可能涉及对美国家安全产生影响的交易申报给CFIUS。CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目进行初步审查(review)。如CFIUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁,或需要调查、了解更多信息,则进入为期45天的正式调查(investigation),决定是否批准交易。CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告,总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。

   (二)CFIUS对中国企业在美并购项目的影响

   并购项目双方对于CFIUS的申请及备案程序属自愿(voluntary)行为。但根据美国财政部网站对于CFIUS审查流程的介绍以及部分美国知名律师事务所的建议,如果中国企业并购目标美国企业可能涉及CFIUS关注的国家安全领域,并购交易双方宜主动与CFIUS接洽,事先通报交易情况,视情履行初步审查程序。

   一般而言,如果并购交易双方事先未向CFIUS通报有关交易情况,待CFIUS要求对交易发起审查时,则表明CFIUS认为有关交易可能威胁或损害美国家安全,这时可能对正在谈判或业已交割的项目产生负面影响。

   (三)关于中国企业应对CFIUS的建议

   一是审慎选择投资领域。一般来说,信息安全、国防、电信、能源、航天、交通(港口、机场、航运)等领域对应的国家安全敏感度较高。由于不同并购项目的内容千差万别,建议有意在美开展并购项目的中国企业,在选择并购对象和涉及领域上,事先做足功课,全面、深入、科学地做好可行性研究和交易风险评估。

   二是加强与CFIUS沟通。在项目前期,根据评估具体结果,可考虑加强与CFIUS的沟通、联系,主动介绍并购投资目的,征询对方意见,达到增信释疑的目的,为项目后期顺利进展奠定基础。

   近年曾代理过中国企业在美并购项目CFIUS审查的美国律所[10] 建议,以“直截了当”(straightforward)的方式面对CFIUS是最佳方法之一。中国企业不应该试图想规避CFIUS审查。如CFIUS在并购交易途中或交割后主动介入调查,则说明美政府监管部门对该交易各方意图存有疑虑,相应作出阻止交易的可能性会更大。如中方在美并购项目涉及美国家安全,例如:国防、互联网、计算机、电子通讯等领域,并购企业双方应直接回应美政府可能的安全关注,作为收购方的中国企业应表示愿意与CFIUS签署特定协议,以打消其“国家安全关注”。在涉及安全关注领域的并购案例,类似“风险调节协议”(risk mitigation agreements)是CFIUS批准交易的必要条件。

   三是重视聘请专业咨询公司。CFIUS对外国投资审查涉及程序较为复杂,要求企业提供大量资料、情况说明,一般企业内部缺乏通晓美法律、程序的专业人才。因此,建议中国企业重视律所、公关公司等专业咨询机构作用,注重考查对方从业经验、所擅长的领域,根据企业自身财力、项目性质选择适合的咨询服务公司,可优先考虑在中、美两国均设有办事机构的跨国咨询公司,这样前期咨询、签约事宜可在中国进行,具体工作则由该咨询机构美国当地团队完成,并在这一过程中保持及时、顺畅沟通。

   需要注意的时,中国企业在遴选、确定咨询公司后,应建立相互信任,真正重视咨询公司意见,不可流于形式。

   四是务实低调推进。中国企业在准备CFIUS审查以及整个项目并购过程中,要重信守诺,真实、及时、全面、完整地提交美政府审批所需材料;注重务实推进,避免引起炒作。在实现互利共赢方面多做工作,加强双方沟通,多了解美联邦、地方政府及国会、并购目标企业、项目所在社区等利益攸关方的关注。特别是在收购完成后,中方企业应注意处理好劳资以及与当地政府的关系,取得他们的理解和支持;在企业整合运营中,用好现有的管理层和人力资源,尽量避免“大换血”、“大震荡”。

   三、美国对外资并购的反垄断审查

   (一)相关法律

   根据美国《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反垄断改进法》(Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act of 1976,简称“HSR法”),对达到特定门槛的资产、股票并购,应在并购完成前向主管机关进行申报,并在规定的等待期(通常为30天,现金并购为15天)结束后,才能进行并购。HSR法授权美联邦贸易委员会(FTC)、司法部反垄断局在并购完成前对拟议中的并购所引起的反垄断问题进行评估,如认为并购可能具有反竞争性,FTC和司法部有权在交易完成前提出异议。为强制并购当事人在并购调查期间提供信息和证据,除了HSR法规定的调查手段,FTC还可以根据《联邦贸易委员会法》第6条和第9条,司法部反垄断局可以根据《反垄断民事程序法》签发强制民事调查令。

   (二)HSR法具体实施细节

   1、适用范围

   一般而言,HSR法案要求如果一次并购超过2.537亿美元,则必须提交HSR审批。同时HSR法案也要求,如果交易介于6340万美元和2.537亿美元之间,且交易的某一方年净销售额或者总资产超过1270万美元,而另一方的销售额或者总资产超过1.269亿美元,则也需要提交HSR审批。低于6340万美元的交易不在HSR的审批范围之内。

   2、提交材料

   需要披露并购的条件和时间,并且提供提交审批方的公司结构、营业收入等具体信息,包括持股超过50%的企业信息;持股数量为5%到49.99%的企业信息;在美国从事业务的信息(按照美国统计局针对制造业分类提供);在美国从事的业务所获得的美元收入。

   3、审批流程

   HSR采取“两段式”程序。第一阶段的初始审批等待时间为30天,在此期间美政府会基于提交的审批资料决定是否需要进行调查。如美政府决定不进行调查,则可能在30天期满前就终止等待、审批通过。如决定要进行调查,则进入第二阶段,届时美政府可能会要求补充额外的信息和资料(“二次要求”,Second Request),此时审批等待期限可以延长。在“二次要求”期间,政府将决定是否将该交易提交法庭、寻求禁止令,来阻止交易完成。

   根据美联邦贸易委员会公布的HSR法最新报告,2010年进入第二阶段、被要求提交补充材料的并购案例仅占联邦贸易委员会受理并购申报总数的1.8%、占司法部反垄断局受理并购申报总数的2.3%。

   4、审批费用:费用由收购方在提交审批申报时缴纳。

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